A questão tem preocupado e exasperado as pessoas que pretendem participar do concurso. O parecer é técnico e embasado estritamente no que versa a Lei.
Acompanhe o parecer dos advogados sobre o caso:
PARECER
JURÍDICO N. ___/2013 Rio Branco – AC, 6 de novembro de
2013.
1.
Relatório
Trata-se de consulta formulada pela Vereadora Eliane Sinhasique, de
Rio Branco – AC, a respeito da legalidade da exigência de experiência prévia
prevista em edital de concurso público.
Relata a Vereadora que a Secretaria de Saúde do Estado do Acre fez
publicar os editais de concurso público nos 001, 002 e 003, todos de
2013. O primeiro visa a contratação de profissionais médicos para diversas
áreas; o segundo visa a contratação de profissionais de nível médio, técnico e
superior tais como dentistas, enfermeiros, etc.; e o terceiro visa a
contratação de profissionais de nível superior tais como analista de sistema,
administrador, contador, economista, engenheiro, etc..
Dos citados editais consta a exigência de que o candidato, para fins
de posse, deve comprovar o mínimo de 6 (seis) meses de experiência em “cargo”
anterior, seja no serviço público ou privado, requisito esse objeto da presente
consulta.
É o simplificado relatório, passo a opinar.
2.
Da Consulta
Inicialmente friso que a exigência de concurso público para
preenchimento de vagas na administração pública decorre do comando
constitucional insculpido no artigo 37, II, da Carda Magna. Senão vejamos:
Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
...
II
- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração;
Negrito
nosso
Do citado dispositivo ressai a conclusão de que, existindo vaga a ser
preenchida no serviço público, é dever do administrador realizar concurso
público para seu preenchimento, com a ressalva do preenchimento dos cargos em
comissão, que são de livre nomeação e exoneração por parte do administrador.
Fixada essa premissa, analiso a exigência constante nos editais de
concurso público nos 001, 002 e 003, da Secretaria de Gestão
Administrativa e da Secretaria de Saúde do Estado do Acre, a respeito da
exigência de experiência mínima para a posse nos cargos objeto dos concursos.
A exigência de concurso público não foi inserida na Constituição
Federal por mera liberalidade do Constituinte. Na verdade a exigência do
concurso público busca selecionar como habilitado à prestação do serviço o
melhor candidato, o que preencha mais requisitos, o que seja melhor qualificado.
Tudo na esteira dos princípios regentes da Administração, quais sejam, o da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
No entanto, mesmo diante da busca pelo melhor candidato, o edital do
concurso público deve fiel obediência às leis pátrias (legalidade). Não pode o
edital ser editado em desacordo com a legislação a respeito da matéria. Essa
correlação entre a lei e o edital deve existir em razão do fato de que o edital
do concurso vincula não só o candidato inscrito, como a própria Administração.
No específico caso da exigência de experiência prévia, deve haver
fundamentação e previsão legal do requisito eis que, ademais dos princípios que
norteiam a Administração Pública, deve-se levar em conta o princípio da
razoabilidade na sua fixação. O requisito não pode constar no edital ao livre
alvedrio do administrador público.
Analisando o objeto da consulta no âmbito dos Tribunais, percebe-se
uma clara dicotomia de posições.
O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento claro a respeito da legalidade na exigência de experiência.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO. EMPRESA PÚBLICA. EXIGÊNCIA
MÍNIMA DE CINCO ANOS DE EXPERIÊNCIA, CONTIDA NO EDITAL DO CERTAME. LEGALIDADE.
PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Recurso especial contra acórdão segundo o qual: a)
“encontra-se prevista, expressamente, no Edital do Concurso, a exigência
de, no mínimo, cinco anos de experiência profissional como requisito para que o
candidato seja convocado para admissão, além da habilitação em provas objetivas
e de conhecimento”; b) “No caso dos autos, mesmo antes das provas escritas, o
candidato já tinha conhecimento de que haveria de satisfazer todas as
exigências do Edital, para que fosse considerado aprovado e viesse a ser convocado”;
c) “inexiste comprovação de malferimento ao princípio da igualdade, não havendo
indícios de discriminação, privilégios, distinção de tratamento ou
arbitrariedades nos itens e subitens do Edital, casos que ensejariam a
interferência do Judiciário”.
2. Inexiste previsão legal que impeça se estabelecer,
quando da realização de concurso com vistas à seleção de candidatos capacitados
ao preenchimento de vaga oferecida, determinados requisitos compatíveis com a
natureza e complexidade das atividades inerentes ao cargo a ser ocupado.
Definir o perfil do candidato para ingresso em quadro funcional, de acordo com
as atividades que serão exercidas pelo profissional, constitui prática
rotineira adotada por qualquer pessoa jurídica que vá realizar uma contratação
nos moldes da legislação trabalhista.
3. É absolutamente razoável estabelecer-se um prazo
mínimo de experiência no exercício das atividades a serem desenvolvidas pelo
candidato aprovado, conquanto que não se fixem critérios relativos a aspectos
pessoais que dificultem o acesso ao emprego público, como discriminação de
condições estritamente pessoais como raça, cor, credo religioso ou político. O
empregador tem o direito de estipular condições e requisitos que entender
necessários, por se referirem diretamente à natureza e à complexidade das
atividades inerentes ao cargo.
4. Ocorrência de previsão expressa no edital do
concurso acerca da exigência de, no mínimo, cinco anos de experiência
profissional para que o candidato seja convocado para admissão, além da
habilitação em provas objetivas e de conhecimento.
5. “A Administração é livre para estabelecer as bases
do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para
todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as
condições e requisitos de admissão dos concorrentes para melhor atendimento do
interesse público” (Hely Lopes Meirelles, in “Direito Administrativo
Brasileiro”, 12ª ed, págs. 369/370).
6. Precedentes desta Corte Superior.
7. Recurso não-provido. (REsp 801.982/RJ, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 14/06/2007, p.
259)
Os Tribunais Regionais Federais perfilham do entendimento do STJ.
Em contraponto ao posicionamento desses Tribunais, o Supremo Tribunal
Federal, guardião da Constituição, entende de maneira diversa.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. EXPERIÊNCIA
PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE LEI. PRECEDENTES.
1. É irrelevante para o desate da
questão o objeto da investidura, quando em debate a violação direta do art. 37,
I, da Constituição Federal.
2. A exigência de experiência profissional prevista apenas em edital importa
em ofensa constitucional. Precedentes.
3. A investidura em cargo ou
emprego das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas pela CLT,
nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, submete-se à regra
constitucional do art. 37, II. 4. Agravo regimental improvido.
(RE 558833 AgR, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-181 DIVULG
24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-06 PP-01660)
Negrito nosso
No julgamento, frisou a Ministra Ellen Gracie, Relatora:
“Com efeito,
como foi afirmado na decisão agravada, viola a Constituição Federal a exigência
de experiência profissional prevista apenas em edital de concurso, sem que haja
prévia lei formal ou razoabilidade na sua fixação objetivando atender às
especificidades exigidas para o exercício das atividades administrativas a
serem desempenhadas.”
A administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] entende
que os preceitos discriminatórios constantes do edital devem ter origem na lei,
e não na livre vontade do Administrador:
“Embora o
objetivo do constituinte seja o de proibir o limite de idade e outros tipos de
discriminação, a proibição não pode ser interpretada de modo absoluto;
primeiro, porque o artigo 37, I, deixa para a lei ordinária a fixação dos
requisitos de acesso aos cargos, empregos e funções; segundo, porque, para
determinados tipos de cargo, seria inconcebível a inexistência de uma
limitação, quer em relação a sexo, quer em relação a idade. (...) Como diz
Celso Antônio Bandeira de Mello (1978: 24), ‘as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária
apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a
peculiaridade diferencial acolhida, por residente
no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida’. E
acrescenta que, ‘por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica
pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas e
injustificadas’.
...
Cabe ao
legislador, portanto, estabelecer critérios para admissão com obediência ao
princípio da isonomia, só estabelecendo exigências específicas quando
necessária em razão das atribuições a serem exercidas.”
Negritos
originais
Fixadas essas premissas, para o subscritor resta latente a
possibilidade de que a exigência de experiência profissional tem vez, tão
somente, nos casos em que exista lei a prevendo.
No caso dos servidores públicos da Secretaria de Saúde do Estado do
Acre foi editada a Lei Complementar Estadual nº 84/2000 que estipula o Plano de
Carreira, Cargos e Remuneração – PCCR de seus servidores. Referida lei, no
parágrafo único do artigo 5º dispõe:
Art. 5° O
quantitativo de cargos, com suas denominações, dimensionado para o
funcionamento da SESSACRE, é o definido no Anexo I desta lei.
Parágrafo único. A
descrição dos cargos, inserta no Anexo I, definirá os aspectos técnicos
principais das suas atribuições, de modo amplo, e indicará os pré-requisitos
para ingresso, jornada, vencimento-base, que constitui a totalidade do Quadro
de Pessoal, devendo a lotação dos mesmos ser estabelecida por portaria da
Secretaria de Estado de Saúde e Saneamento.
No anexo II da lei são previstos os cargos e os requisitos para o
ingresso do candidato. Para fim de análise, farei um comparativo entre os
requisitos da lei e os do edital.
Segue comparativo dos cargos a serem preenchidos pelo concurso público
nº 001/SGA/SESACRE e a LCE 84/2000, destinado aos médicos.
Portanto, entendo legítima a adoção do critério da experiência para os
cargos objeto do edital nº 001/SGA/SESACRE uma vez que a Lei Complementar
Estadual nº 84/2000 prevê expressamente o requisito de exigência de experiência
para preenchimento das vagas.
Veja o comparativo com relação ao edital nº 002/SGA/SESACRE:
Portanto, também nesse edital entendo legítima a adoção do critério da
experiência para os cargos objeto do edital nº 002/SGA/SESACRE uma vez que a
Lei Complementar Estadual nº 84/2000 prevê expressamente o requisito de
exigência de experiência para preenchimento dos cargos.
Por fim, segue o comparativo dos cargos a serem preenchidos em
decorrência do edital de concurso público nº 003/SGA/SESACRE e a LCE 84/2000,
destinado aos cargos administrativos.
Em decorrência da previsão legal, também legítima a exigência de
experiência profissional para os cargos do edital nº 003/SGA/SESACRE.
Com isso, apesar de minhas convicções pessoais a respeito do tema,
pois entendo que as exigências previstas na LC 84/2000 atentam contra o
princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tem-se que possível a exigência
de experiência profissional para a posse nos cargos mencionados nos editais
001, 002 e 003 das Secretarias de Gestão Administrativa e de Saúde do Estado do
Acre, visto que em conformidade com o que dispõe a Lei Complementar Estadual nº
84/2000.
É o parecer.
O presente parecer foi elaborado em razão de consulta formulada por
edil da Câmara de Vereadores da Comarca de Rio Branco – AC e expressa,
exclusivamente, a opinião de seu emitente.
Armando Dantas do Nascimento Júnior
OAB/AC 3.102
